Av: Merete Nygaard, advokat og gründer av Lawbotics.
Dagens Næringsliv skrev lørdag 29. april 2017 om gründerne i oppstartsbedriften Snapsale, som følte seg lurt av Schibsted som var gått inn som investor i selskapet. Saken vakte store reaksjoner, innlegg i medier som Shifter, Kampanje, Medier24 og Dagens Næringsliv, og Schibsted Norges konsernsjef Didrik Munch gav selv tilsvar i saken.
Sentralt i saken står aksjonæravtalen Snapsale inngikk med Schibsted i forbindelse med emisjonen som gav Schibsted 38,1 % eierskap i Snapsale.
Her er min vurdering av aksjonæravtalen:
Ville ikke anbefalt denne avtalen
Jeg vil normalt ikke anbefale gründere å inngå denne avtalen med mindre de har forstått hva den innebærer. Selv om aksjonæravtalen denne saken gjelder i og for seg ikke er uvanlig, innebærer den at gründerne både har gitt fra seg 1/3 av selskapet og gitt investoren siste ord i beslutninger som gjelder innhenting av ny kapital til selskapet. Dette kan i enkelte tilfeller være OK avhengig av situasjonen, men dersom man som gründer ønsker fortsatt innflytelse på vesentlige beslutninger som gjelder selskapets fremtid, ville jeg ikke anbefalt å inngå denne avtalen.
Terskelverdier for kontroll i et selskap
For å forklare hvordan de mekanismer som er lagt inn i avtalen fungerer, er det viktig å være klar over to sentrale terskelverdier i aksjeloven for kontroll og styring av et aksjeselskap.
Noe forenklet må man etter aksjeloven ha minst 2/3 av aksjene og kapitalen i selskapet for å vedta blant annet kapitalforhøyelse i et selskap, dvs. vedtak om å forhøye antall aksjer i et selskap slik at nye aksjonærer kan tegne seg for aksjer mot å tilføre selskapet kapital.
Videre gir et slikt flertall rett til å beslutte om selskapet skal slås sammen med andre (fusjon) eller deles opp (fisjon). Den andre terskelverdien er 50.1%. Med et flertall av aksjene i et selskap, har man kontroll på forvaltningen av et selskap, dvs. man kan vedta alle beslutninger som ikke krever 2/3 flertall, slik som valg av styre og dermed alle styrebeslutninger, opptak av lån, og inngåelse av viktige avtaler.
«Path to controll»
Den aktuelle aksjonæravtalen er designet for å gi investoren mulighet til å stoppe nært sagt enhver vesentlig beslutning i selskapet mot en relativt liten eierandel.
En sentral bestemmelse i avtalen er punktet om styrebeslutninger som krever at investor og gründere må være enige for at en rekke beslutninger skal kunne tas.
Uten slik enighet kan selskapet ikke utstede aksjer til nye investorer (dette krever normalt 2/3 flertall), og det kan ikke gjøres endringer i forretningsplan, opptak av lån, salg eller lisensiering av teknologi, ansettelse av daglig leder m.m.
Sistnevnte beslutninger kan etter aksjeloven normalt gjøres av de(n) som har mer enn 50 % flertall.
Når man som her har gitt investor mer enn 1/3 av aksjene, og en vetorett for mulighet til å ta opp lån, har man fullstendig blokkert selskapets mulighet til å hente ny kapital om investor ikke er med.
Risikoen for deadlock
For dersom partene ikke er enige om disse beslutningene, havner man i en fastlåst situasjon, populært kalt «deadlock» på stammespråket.
En slik fastlåst situasjon er veldig uheldig – når man er uenig kommer man ingen vei. Det som gjør den aktuelle aksjonæravtalen særlig ugunstig for gründerne er at den ikke har noen bestemmelse om hvordan slike fastlåste situasjoner skal løses.
Det er den av partene som kan ha størst interesse i å sabotere selskapet som får mest ut av en slik manglende regulering.
Denne parten får nemlig et overtak fordi den ikke kan bli tvunget ut av selskapet, og kan i stedet kan la selskapet sulte finansielt om det er det den ønsker.
I avtaler hvor man kan risikere fastlåste situasjoner bør man derfor ha med en avtalebestemt mekanisme som løser situasjonen, for eksempel en rett til å kjøpe hverandre ut.
Enten ved at gründerne har mulighet til å kjøpe ut en investor som ikke er samarbeidsvillig, eller at investor får rett til å kjøpe ut gründerne mot en fair kompensasjon.
Selv om det finnes mekanismer i aksjeloven for denne type låste situasjoner, er disse ofte vanskelig og kostnadskrevende å anvende i praksis.
Rett til å motsette seg nye investorer
Den aktuelle aksjonæravtalens bestemmelse om emisjon kan potensielt løse en uenighet om kapitalinnhenting. Her gis investoren rett, men ikke en plikt til å tegne seg for flere aksjer mot å tilføre selskapet kapital.
Dersom retten ikke blir benyttet kan gründerne hente inn nye investorer til selskapet, hvor da de nevnte «enstemmighetsreglene» ville falt bort. Samtidig gir bestemmelsen investor rett til å motsette seg nye investorer dersom det foreligger «saklig grunn», og rett til å forhandle nytt punkt om hvilke styrebeslutninger som krever enighet «i god tro».
Slike vage formuleringer kan skape usikkerhet rundt om man klarer å få nye investorer. Investor er derfor likevel gitt det siste ord i saken når den kan påberope seg «en saklig grunn», uten at dette er nærmere definert.
En bedre løsning kunne derfor vært at aksjonæravtalen gav investor en plikt til å skyte inn mer kapital, og at dersom den ikke overholdt denne plikten kunne gründerne tvinge gjennom en kapitalforhøyelse likevel uavhengig om hvilken ny investor de skaffet til veie.
Dette ville gitt gründerne noe av kontrollen tilbake.
Strategi og sjakk
Å avgjøre kontroll og strategier i et selskap kan derfor sammenlignes med et sjakkspill – gründerne må tenke nøye gjennom alle eventualiteter slik at de ikke risikerer å sette seg i sjakk matt.
Viktigheten av en aksjonæravtale når man henter inn investorer, medgründere og ansatte til selskapet må derfor ikke undervurderes. Dette har jeg skrevet mer om i innlegget «Hvordan kan smarte gründere ta stilling til hvordan vanskelige situasjoner løses – før de oppstår». Det kan være fort gjort å ta for lett på en slik avtale når gründeren samtidig lokkes med pengene som kun er en transaksjon unna.
Det er helt sentralt at man først bruker tid på å sette seg inn i slike avtaler, hvilke motsetningsforhold som kan oppstå og hvordan slike saker skal løses. De må tenke grundig gjennom hvilken kontroll de er villig til å avgi, og til hvilken pris.
Særlig der det skal inngås avtaler med en sterk en aktør bør man sørge for å ha med mekanismer i avtalen for å unngå fastlåste situasjoner.
Mitt råd til gründere som skal inngå aksjonæravtaler er å ta utgangspunkt i det verste som kan skje, og vurdere hvordan avtalen løser denne situasjonen.
Mottar man en aksjonæravtale noen andre har lagd må man være oppmerksom på at den ofte vil være skreddersydd for motpartens behov. Invester derfor i profesjonell hjelp om nødvendig.
